Digitale rechtshulp: cyberoorlog in de rechtszaal
De internationale criminaliteitsbestrijding heeft de karaktereigenschappen van een kat en muis spel, waarbij het strijdtoneel zich meer en meer heeft verplaatst naar het dataverkeer op het World Wide Web. Waar in vroegere tijden de communicatie via reguliere prepaid telefoons plaatsvond, is er al jaren geleden in het illegale circuit gebruik gemaakt van extra beveiligde cryptotelefoons, waarvan men lang heeft gedacht dat de communicatie niet kon worden onderschept.
Inmiddels is deze droom of waan van veiligheid op een vrij rücksichtslose wijze verstoord, door het kraken of hacken van verschillende systemen van versleutelingssoftware. Het begon met het kraken van Encrochat waarbij er door de politie miljoenen berichten zijn verzameld en geanalyseerd, die tot op heden de bron vormen voor vele strafzaken. Toen gebruikers van Encrochat overstapten op de software van Sky ECC, bleek dit platform evenmin veilig en werd door de Nederlandse opsporingsdiensten ook deze communicatie onderschept. De Nederlandse opsporingsdiensten hebben voor wetsovertreders inmiddels een gevreesde reputatie en het lijkt erop dat ‘de kat Tom’ van ‘de muis Jerry’ gaat winnen.
(On)mogelijkheid controle bewijsvergaring door verdediging
Toch zijn er ook kanttekeningen te plaatsen bij de overwinningsroes die er leeft onder opsporingsinstanties. Hoe verhoudt deze opsporingsmethode zich met de wettelijke waarborgen waarin de privacy van de burgers wordt beschermd? En in hoeverre heeft de verdachte nog de mogelijkheid om via zijn advocaat te controleren of de digitale bewijsvergaring wel voldoet aan de eisen van de rechtmatige opsporing? Bij normale opsporing waarbij er bijvoorbeeld een mes in beslag wordt genomen of een DNA spoor veilig wordt gesteld, gelden er strikte protocollen die in acht moeten worden genomen, maar als het gaat om cyberdata is dit vaak minder helder en worden advocaten vaak geconfronteerd met een bak met data die technisch vaak enorm ingewikkeld is, en waarbij de selectie en controle geheel in handen is van de procestegenstander: het Openbaar Ministerie. Toegang tot dit materiaal en inzicht in de werkwijze, wordt vaak afgehouden met het mantra: strijdig met het opsporingsbelang. Op de verdediging gerust vaak de vrij onmogelijke bewijslast, om het belang tot toegang tot informatie die men niet heeft aan te tonen.
In de rechtszaal worden de verzoeken van de verdediging om meer informatie over het internationale digitale bewijs te verkrijgen, vaak door het OM afgedaan als fishing expeditions.
Onbegrensd vertrouwen
Om over de wijze van verkrijging van deze data, nog maar te zwijgen. Het gaat in de regel om internationale opsporing, waarbij er gebruik wordt gemaakt van data die zijn vergaard in een ander land. Het Openbaar Ministerie, en de Nederlandse rechter hanteert dan in de regel het zogenaamde interstatelijke vertrouwensbeginsel. Als het gaat om staten die zijn aangesloten bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, dan geldt de veronderstelling dat het Openbaar Ministerie en de Nederlandse rechter erop mag vertrouwen dat de informatie op een rechtmatige wijze is verkregen. Met andere woorden: de verdediging moet er maar op vertrouwen dat alles volgens de regels is gegaan en kan niet zelfstandig onderzoek laten verrichten, of dit ook is gebeurd.
Zolang de verdediging niet kan aantonen dat er in het buitenland ernstige rechtsregels zijn overtreden, dan is er ook geen noodzaak om nader onderzoek te verrichten naar de vraag of de bewijsvergaring volgens de wettelijke regels is gegaan. Dit heeft het karakter van een cirkelredenering, omdat alleen door het onderzoek kan worden aangetoond dat bepaalde verdedigingsrechten zijn geschonden.
In de benadering van de rechtbanken schuilt een principiële onevenwichtigheid. Alles wat binnen onze landsgrenzen wordt verricht, wordt door de rechter gecontroleerd volgens de regels van het Wetboek van Strafvordering, maar alles wat in het buitenland aan opsporing plaatsvindt, daarvoor geldt het min of meer blinde vertrouwen. Kwaad gedacht, kan er in internationale opsporingsonderzoeken voor gekozen worden om digitale informatie te vergaren in landen met minder strenge regelgeving, om deze informatie vervolgens op grond van het vertrouwensbeginsel af te schermen van een onderzoek naar de rechtmatigheid.
Het recht op een eerlijk proces staat onder druk
Digitale opsporing is in beginsel niet gebonden aan landsgrenzen, zodat het principieel moeilijk te verdedigen is dat er andere regels zouden gelden als een computerserver binnen Nederland is geplaatst, of net over de grens van Frankrijk in Roubaix zoals bij Encrochat het geval was. Het wordt allemaal nog schimmiger, als blijkt dat de inmenging van Nederlandse opsporingsambtenaren veel groter blijkt te zijn dan in eerste instantie werd vermeld. Een van de basis beginselen van een eerlijk strafproces is dat de rechter zo goed mogelijk wordt geïnformeerd over hoe het opsporingsonderzoek is verlopen, en niet dat er een soort gekuiste versie, in het proces-verbaal wordt weergegeven. In grote onderzoeken worden vaak grote hoeveelheden data geselecteerd en verzameld, zonder dat helderheid wordt verschaft over de wijze waarop deze informatie is verkregen; buiten het feit dat het afkomstig is van een buitenlandse opsporingsdiensten.
De vraag is in hoeverre deze werkwijze zich nog verhoudt tot een eerlijk proces. Met name dringt deze vraag zich op, als geen onderzoek mag plaatsvinden naar deze datasets. Het Openbaar Ministerie beschikt in de regel over geavanceerde digitale opsporing technieken, mankracht en hulpmiddelen om de datasets te doorzoeken en de verdediging heeft deze mogelijkheid in de regel niet. Daarnaast is het ook van belang in hoeverre er in het buitenland niet bepaalde in Nederland belangrijke rechtsregels zijn overtreden, zoals het verbod om misdaad uit te lokken.
In zaken waarbij er gebruik is gemaakt van telefoons die beveiligde ANON software bevatten, zijn er in verschillende landen actief telefoons op de markt gebracht die software bevatten die kon worden doorgespeeld aan de opsporingsdiensten. Niet valt in te zien waarom de mogelijkheden tot controle van deze werkwijze niet dezelfde waarborgen zou moeten genieten als wanneer het een 100% Nederlandse aangelegenheid zou zijn.
In het algemeen geldt dat controle op opsporing, tot een zuiverder politieoptreden leidt. Het in cyberspace kunstmatig overkomende onderscheid tussen Nederland en het buitenland, past niet meer in deze tijd. De ruime interpretatie van het vertrouwensbeginsel levert een gevaarlijke blanco cheque aan buitenlandse opsporingsinstanties die onder de radar kunnen opereren, zonder dat de Nederlandse rechter en verdediging hier ooit weet van zal krijgen.
Vertrouwen is goed, maar een systeem zonder controle is een naïef systeem, dat niet voldoet aan de eisen van een eerlijk proces.
Advocaat Dekens Pijnenburg advocaten
